学界关于《立法法》中法律适用规则与《行政诉讼法》第63条存在冲突的有关阐述源于将二者视为平行共存的法律适用规则。然而，基于对《行政诉讼法》第63条立法沿革和文意的考察，《行政诉讼法》第63条本质而言是适用依据条款，解决的是某一规范是否具备作为认定诉争行政行为合法性依据的资格问题，而非多规范场域下的适用规则问题。“适用资格问题”是“适用规则问题”的前提，法律法规当然具备作为审理行政案件的依据资格，规章、规范性文件具备作为审理行政案件依据资格的前提在于通过法院的合法有效性审查。作为法律的上位法宪法目前并非法院审理行政案件的依据，法院若是认为适用的法律抵触了宪法，法院不得选择适用，而应当依照《立法法》的有关规定予以解决。

　　《立法法》中关于法律适用规则的规范与《行政诉讼法》第63条（《行政诉讼法》（1989年）第52、53条）被视为平行的法律适用规则给法院在审理案件中对法律规范选择适用范围的界定造成了严重的现实梗阻。同时，造成司法审查、选择适用和违宪审查等诸场域之下法院权限的混淆与僵化。若是将《行政诉讼法》的有关规定视为法院对于法律规范选择适用的依据，法律、行政法规和地方性法规属于“依据性”规范，不存在选择适用的空间，法院选择适用的范围仅限于规章。若是依据《立法法》的有关规定，法院选择适用权则普遍存在于法律、行政法规、地方性法规和规章之间法律规范冲突的处理。由此导致的后果在于，或者以《行政诉讼法》的文本规定为依据，宰制法院的选择适用权，或者在论述的过程中诉诸理论或者实践，去肯定法院选择适用权的正当性，或者主张删去《行政诉讼法》有关“参照”和“依据”的区分，或者对二者不加以区分，共同援引。如何妥适处理《立法法》中法律适用规则与《行政诉讼法》第63条之间的冲突有待于对二者应然关系的揭示。本文从“鲁潍盐业公司案”切入，试图反思的是《行政诉讼法》第63条能否被理解为与《立法法》有关规定平行的法律适用规则，二者的应然逻辑关系为何。

　　2007年11月12日，鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司（以下简称“鲁潍盐业公司”）从江西等地购进360吨工业盐。江苏省苏州市盐务管理局（以下简称“苏州盐务局”）认为鲁潍盐业公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏省盐业管理条例实施办法》（以下简称《盐业管理实施办法》）的规定办理工业盐准运证，鲁潍盐业公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍盐业公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为违反了《盐业管理条例》第20条、《盐业管理实施办法》第23条、第32条第2项的规定，并根据《盐业管理实施办法》第42条的规定，对鲁潍盐业公司作出了（苏）盐政一般［2009］第001-Ｂ号处罚决定书，决定没收鲁潍盐业公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。鲁潍盐业公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了［2009］苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。鲁潍盐业公司不服，以苏州盐务局为被告，向江苏省苏州市金阊区人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销苏州盐务局的处罚决定。

　　本案的争论焦点在于法律适用问题。原告鲁潍盐业公司认为《盐业管理实施办法》关于工业盐准运证的规定违反了上位法，与国务院及国务院部门发布的规范性文件的精神不符，被告苏州市盐务局依据《盐业管理实施办法》作出行政处罚与上位法不符。而被告苏州市盐务局则认为依据《盐业管理实施办法》设立准运证制度的规定作出行政处罚并无不当。

　　江苏省苏州市金阊区人民法院就法律适用问题层报最高人民法院后认为，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《盐业管理实施办法》，但是未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。最高人民法院在将本案纳入指导案例时，把裁判要点归纳为以下三点：（1）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可；（2）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚；（3）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。

　　在本案中，“不予适用”规则具体系指“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”，涉及的主要是地方政府规章与行政法规、法律之间的“抵触”问题。值得注意的是，虽然本案并未涉及地方性法规，但是最高人民法院在裁判要点1中规定地方性法规在盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可的情况下，也不能设定工业盐准运证这一新的行政许可，是否意味着最高人民法院有意将地方性法规与上位法的抵触问题纳入“不予适用”规则的调整范围。具体而言，对于法律与行政法规的冲突、行政法规与地方性法规的冲突、行政法规与规章冲突以及地方性法规与地方政府规章冲突等情形，法院是否可以参照“不予适用”规则进行法律适用？若是肯定规范冲突情形下法院依照《立法法》中法律适用规则进行选择适用的正当性，又如何设置一个“控制阀”，使得法院在与规范选择适用同频共振的司法审查场域，甚至是合宪性审查场域下的定位与其所处的宪制地位相匹配，并赋予其动态发展性。

　　对此，需要深入分析“不予适用”规则背后的依据与理由，并厘清其背后的应然关系。在“鲁潍盐业公司案”中，法院最终认定“不予适用”《盐业管理实施办法》的依据有两类：

　　其一，《行政诉讼法》（1989年）第52条、第53条第1款（后改为《行政诉讼法》第63条）的规定，即人民法院审理行政案件，依据法律法规，参照适用规章。对此，有部分观点认为，法律法规属于“依据性”规范，不存在选择适用的空间，法院一定要适用，没有任何选择或灵活处理的余地，而规章属于“参照性”规范，可以在对规章进行合法有效性审查的基础上决定适用与否。以此为依据，则“不予适用”规则不能普遍适用于法律、行政法规和规章之间法律规范冲突的解决，而仅限于规章与上位法之间相抵触的情形。

　　其二，《立法法》（2000年）第79条的规定，即法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章。与此同时，《立法法》（2000年）第立博官网入口80条亦规定地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。上述规定共同延伸出《立法法》中“上位法优于下位法”的效力规则。依据该规则，“不予适用”规则不仅可以处理规章与法律、行政法规之间的规范冲突，还可以普遍适用于法律、行政法规、地方性法规和规章之间法律规范冲突的处理。

　　在“鲁潍盐业公司案”中，法院同时引用上述两个依据，然而，《行政诉讼法》的规定和《立法法》的规定是两类完全不同的规则。依据学界通常理解，前者在整体上否定法官在法律规范冲突中的选择适用权，后者则全面肯定法官对冲突规范的选择适用权。依据上述理解，指导案例5号确立的“不予适用”规则的两类依据之间的冲突是不可调和的。

　　在“鲁潍盐业公司案”中，《行政诉讼法》的有关规定和《立法法》的有关规定产生冲突的前提在于二者属于平行的法律适用规则。若二者并非平行的法律适用规则，《行政诉讼法》的有关规定与《立法法》的有关规定相冲突则是一个伪命题。《立法法》的有关规定是法律适用规则，可以用于圈定法院对法律规范选择适用的范围自无疑问，问题在于《行政诉讼法》的有关规定是否也是法院审理案件的适用规则？对此，宜诉诸对《行政诉讼法》第63条立法沿革的考察。

　　《行政诉讼法》第63条本质上是围绕着适用依据展开的，解决的是某一规范作为法院审理案件、判断诉争行政行为合法性的资格问题，即“标准和尺度”问题。在1987年行政立法研究组草拟的《行政诉讼法》（试拟稿）第一稿和修改稿中，第3条仅笼统规定人民法院依照法律对行政案件进行审判，将法院审理案件的依据限定于法律。言外之意，法律之外的其他规范不得作为法院审理行政案件的依据。1988年7月13日全国人工委发布的《行政诉讼法》（征求意见稿）第4条规定“人民法院审理行政案件以法律、法规、规章为依据。法规、规章与法律有抵触的，以法律为依据；规章与法规有抵触的，以法规为依据”。该规定实际包含两个部分：（1）法院审理行政案件的依据。法院审理行政案件的依据限于法律、法规和规章，除此之外的其他规范文件不得作为法院审理行政案件的依据；（2）规范冲突情形下法律的适用规则。若是法规、规章与法律有抵触的，以法律为依据；规章与法规有抵触的，以法规为依据，体现的是“上位法优于下位法”的适用逻辑。在全国人工委关于征求意见几个问题的说明中即指出，本条呈现“适用依据”和“适用规则”双层设计的理由在于：一方面，规章制定权限有宪法和组织法依据，应当肯定其法律约束力，保障法规、规章的贯彻执行；另一方面，为了保障法律的统一和严肃，规定了冲突适用规则。而1988年第七届全国人大第四次会议审议的《行政诉讼法》（草案）第4条中规定：“人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，法规与法律有抵触的，以法律为依据”。延续了“适用依据”和“适用规则”双层设计，但是将“规章”移出行政诉讼的依据。在该草案的参阅资料中，对于规章可否作为法院审理案件的依据，主要有两种观点：其一，主张规章不作为行政诉讼判案依据，理由包括：（1）规章制定程序、权限等不明晰，承认规章作为法院审理案件的依据会破坏法制的统一；（2）基于审判机关向权力机关负责，法院审判只能以法律、法规为依据；（3）规章繁多、约束力窄且多变，相互之间矛盾也不好解决。其二，主张规章可以作为判案的依据。理由包括：（1）制定规章属于行政机关依据宪法享有的职权，规章是法律体系的组成部分；（2）规章是法律、法规的直接延伸和具体化，行政管理很大程度上依靠规章；（3）规章对于法律、法规起着填补空白、及时提供规范的作用。基于对正反两方关切的折中，1989年第七届全国人大常委会第六次会议在草案中增加规定以下内容：（1）人民法院审理案件，可以参照国务院部、委和省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经过国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章，即赋予规章以参照地位；（2）增加解释和裁决机制。人民法院认为地方性法规、省、市人民政府制定的规章与国务院部、委制定的规章不一致的，以及国务院部、委制定的规章之间不一致的，由高级人民法院、最高人民法院提请国务院作出解释或者由最高人法院审判委员会根据宪法、法律、行政法规和国家政策作出裁决。前一内容解决的是规章作为审判依据的问题，后一内容解决的是规范冲突情形下的解决机制问题。在第七届全国人大第四次、第六次会议对草案提出的意见中，规章可否作为人民法院审理行政案件的依据仍然是讨论的重点。同时，有委员指出，还应就行政法规与地方性法规冲突情形下的适用问题作出规定。最终在1989年3月9日第七届全国人大第二次会议审议的《行政诉讼法》（草案）中，将有关规定从总则章移至审理与判决章，保留了“参照”规章的方案，并形成如下规定：

　　第50条：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”

　　第51条：“人民法院审理行政案件，可以参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”

　　对于该草案，有关意见主要包括：（1）审判依据应当增加自治条例，适用于本自治区内发生的行政案件；（2）“可以参照”改为“参照”；（3）不宜规定参照规章；（4）应当将“参照”改为“依据”；（5）应当增加法律、法规、规章之间不一致的处理办法。由意见（5）可以窥见，该一条立法主要是围绕着“依据”与“参照”问题展开，而并未系统地规定规范冲突情形下的适用问题。

　　1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过的《行政诉讼法》在吸收有关建议的基础上，形成规定如下：

　　第52条：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”

　　第53条：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”

　　上述规范可以具体区分为三个层次：其一，法院审理行政案件的依据范围。依照该规定，法院审理行政案件的依据包括法律、行政法规和地方性法规，参照规章，在审理民族自治地方的行政案件，依据范围拓展至自治条例和单行条例。其二，规范适用的地域规则。即地方性法规适用于本行政区内发生的行政案件，自治条例和单行条例适用于本民族自治地方。其三，规范冲突情形下的解释或者裁决机制。即在规章之间内容发生冲突的情形下，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。但是此处的规范冲突仅限于地方政府规章与部门规章之间的冲突。

　　因而说，1989年通过的《行政诉讼法》第52条和第53条，主要规定了法院审理行政案件的依据范围问题和地方政府规章与部门规章之间的冲突解决问题，并未就规范冲突的系统解决进行规定。2000年通过的《立法法》规定了法律的适用规则和解释裁决机制，一定程度上对1989年《行政诉讼法》中缺失的其他类型规范冲突情形下的适用问题进行了补足。

　　依据范围规则与规范冲突情形下适用规则的区分在2014年对《行政诉讼法》的若干修改建议稿亦有所体现。大体而言，对于法院审理行政诉讼案件依据条款的设计方案主要有：

　　（1）“适用依据”＋“适用的地域规则”，例如全国人大常委会一审稿和二审稿、中国政法大学修改建议稿的规定：

　　第65条：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”

　　（2）“适用依据”＋“适用的地域规则”＋转引立法法中的“适用规则”，例如最高人民法院修改建议稿（一）和（二）、北京大学修改建议稿的规定：

　　第71条：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”

　　第72条：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”

　　第73条：“行政案件涉及的法律、法规、自治条例、单行条例、规章存在不一致的，人民法院应当依照《中华人民共和国立法法》确定适用；不能确定如何适用的，依法送请有权机关裁决，同时中止案件的审理。”

　　第74条：“人民法院在审理行政案件中认为规章以下的其他规范性文件不合法的，不得以其作为认定被诉行政行为合法的依据。”

　　（3）“适用依据”＋“适用的地域规则”＋“适用规则”（含转引立法法中的“适用规则”），如清华大学修改建议稿的规定。

　　第四十六条：“人民法院审理行政案件，以法律为依据；法律没有具体规定的，以行政法规和地方性法规为依据；法律、法规都没有具体规定的，以规章为依据。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并且以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”

　　第四十七条：“法规、规章有下列情形之一的，人民法院不予适用：（一）超越权限的；（二）抵触上位法规定的；（三）内容明显不适当的；（四）严重违反法定程序制定的。地方性法规与部门规章之间或者规章之间对同一事项的规定不一致，人民法院不能确定如何适用的，可以依照《中华人民共和国立法法》的规定送请有权机关裁决。”

　　最终，2014年对《行政诉讼法》的修订采用了全国人大常委会二审稿的表述，并在之后2017年《行政诉讼法》的修订中得以延续，构成现行《行政诉讼法》第63条，即仅保留“适用依据”和“适用的地域规则”。与此同时，依据《行政诉讼法》第63条的文意解释，其核心是“依据”和“参考”的区分，在依法行政的语境下，行政诉讼案件的核心是认定行政行为的合法性。由此，亦可以立博官网入口推导出，该条本质上属于适用依据条款。依据《行政诉讼法》第63条的立法沿革和文意解释可以得出以下结论：

　　其一，《行政诉讼法》第63条的有关规定经历了一个将法律适用规则剥离出去的过程，法律适用规则以及相应的冲突解决规范中的解释、裁决机制由《立法法》予以承接。

　　其二，《行政诉讼法》第63条本质上是一个适用依据条款，而非适用规则条款，其解决的问题在于某一规范是否具备作为法院审理行政案件依据的资格，或者是否能够成为认定行政行为合法性的依据。

　　《行政诉讼法》第63条有关适用依据的内容可以将之概括为“依据法律法规，参照规章”。依据行政诉讼的审理模式，行政诉讼的审判核心在于对诉争行政行为合法性的判断，因而，《行政诉讼法》第63条的规范含义在于只有法律法规可以作为认定行政机关行政行为合法性的依据，规章若欲成为认定合法性的依据应当由法院进行审查。而对于行政机关而言，其作出行政行为的依据具有多元性，可能是依据法律法规，亦可能依据规章，同样也可能依据各类行政规范性文件，甚至直接依据行政机关首长的指示，行政执法的习惯等。在依法治国的语境下，基于法律对行政的控制，对于行政主体作出行政行为的诸种依据并不当然具备证成行政行为合法性的资格。法律对于行政控制的正当性来源于规范制定的民主正当性和程序正当性。对于此处“法律”范围的界定亦需要遵循法律正当性和民主正当性的要求，因而，我国将法院审理行政案件依据的范围限定于法律法规，而并不当然包括规章。由于规章多由政府制定，其制定过程中存在着诸多部门利益和地方利益，从控制行政权、保障公民合法权利的角度，不宜赋予其当然证成行政行为合法性依据的资格。为了更好地理解《行政诉讼法》第63条，有必要进一步明晰“参照规章”的规则。

　　我国《行政诉讼法》第63条对“参照规章”的规定是折中的结果，在1989年《关于行政诉讼法（草案）的说明》中即指出，“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见．对符合法律、行政法规规定的规章．法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”依据上述解释，“参照规章”意味着法院在审理行政案件时，有权在对规章的合法性和有效性进行判断的基础上，决定是否把规章作为审理行政案件的依据。这种判断具有审查的意涵，即只有经过审查，才能认定作为行政机关“行为规范”的规章能否作为法院审理行政案件的“裁判规范”。从“鲁潍盐业公司案”的裁判逻辑中可以看出，法院对于《江苏盐业实施办法》的合法性审查是认定苏州市盐务局所作行政处罚决定是否合法的前提和基础。

　　法院对规章“参照适用”的前提在于法院对规章的合法性和有效性进行审查，对于审查标准，学界将之概括为以下几个方面：（1）规章涉及的内容必须在法律法规规定的权限范围之内。依据《立法法》（2015年修订）第80条和第82条的规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，地方政府规章可以规定的事项包括为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项和属于本行政区域的具体行政管理事项，其中设区的市、自治州的人民政府制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。即规章的规定要有上位法依据，不能超越法律、法规规定的权限范围，若是超越了法律、法规规定的权限范围，则不满足合法有效的要件。（2）规章的内容必须符合社会主义法治国家原则，不得与宪法、法律和法规相抵触。规章的内容不得与宪法、法律和法规相抵触是社会主义法治国家和社会主义法制统一原则的基本要求，也是规章合法性的要求。（3）规章应当现行有效。原则上，对于涉及公民实体权利法律规范效力的认定采用行为时标准，根据最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）（2004年）的规定：“行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”因而，未生效的规章不能作为法院认定被诉行政行为合法性的裁判依据。（4）规章制定的程序必须符合法定程序。我国《规章制定程序条例》就规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释进行了比较详细的规定，并且明确规定了违反条例制定的规章无效。（5）规章不得存在“重大且明显”的瑕疵，此处“瑕疵”采用的是狭义的标准，即不包括上述四种情形，而仅指规章的制定或者内容“不适当”。依据学界的标准，若是被审查的规章违反上述任一标准，则该规章不能作为认定行政行为合法性的依据。而从法院审理的实践来看，根据学者对所收集涉地方政府规章适用判决书的实证分析来看，法院对于地方政府规章的审查以“是否抵触上位法”作为审查的核心规则，当然亦有部分案例涉及权限合法和时间效力的问题，而所收集判决书中并未发现人民法院将“法定程序”“不适当”等作为审查标准。

　　若是经过法院的审查，规章合法有效，在这种情形下，有以下两个问题值得思考：（1）参照规章究竟是应当参照还是可以参照？（2）被诉行政行为依据的行政规章合法有效是否意味着被诉行政行为法律适用正确？

　　就参照规章究竟是应当参照还是可以参照而言，曾有一种观点认为规章在行政案件审判中仅具有参考地位，即使规章合法有效，在某些情况下也可以不予适用。但是目前无论是学界，还是最高人民法院的态度而言，对于经过审查合法有效的规章，应当适用。因而，参照并不意味着法院在适用规章的问题上可以任意裁量，法院对于合法有效的规章制度必须适用，即如果规章与整个法律体系具有统一性，不存在与上位法的冲突，则法院必须以规章为裁判的依据。可见，“参照”规章既不是无条件地适用规章，也不是一概拒绝适用规章。这样，既肯定了规章应有的地位，又可以避免把有缺陷的规章甚至不合法的规章作为法律审查的依据。在《纪要》中，最高人民法院亦明确规定：“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”

　　就规章的合法有效审查与规章的法律适用的关系而言，法院在审查依据规章作出的行政行为合法性的案件中，存在两个经常混淆的概念，即合法有效审查和法律适用规则。二者在某种程度上重合，一般而言，对于规章的合法有效性审查是适用规章的前提，但是这并不意味着被诉行政行为所依据的规章通过了合法有效性审查，则该行政行为的作出法律适用正确。合法有效性审查不以存在法律规范的冲突为必然前提，未通过合法有效性审查，则规章不能进入到法律适用的“规则库”之中，不具备作为认定诉争行政行为合法性的依据资格。若是通过合法有效性的审查，则具备作为认定诉争行政行为合法性的依据资格，从而进入法律适用“规则库”之中。而法律适用规则的必要以法律规范的冲突存在为前提。据此，如下图1，可将规章的合法有效审查与规章的法律适用的关系归纳为以下两点：

　　第一，从逻辑上来说，应当首先对规章的合法有效性进行审查，若是被审查的规章不符合合法有效的要求，则规章在该个案中不具有适用资格，无需进行法律适用规则层面的考察，只有当被审查的规章合法有效，且可适用的法律规范数量为两个以上，规范之间存在冲突，才涉及法律适用规则层面的考察。

　　第二，从审查的标准来看，对于规章合法有效性的审查遵循：在法律法规规定的权限范围之内，不得与宪法、法律和法规相抵触，现行有效，制定的程序必须符合法定程序以及不存在“重大且明显”的瑕疵。而法律适用规则具体包括上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法、《纪要》关于地方性法规与部门规章冲突的选择适用以及《纪要》关于规章冲突的选择适用等。值得注意的是，在参照规章中，对于“上位法优于下位法”（效力优先规则）前置于规章的合法有效性审查，若是规章通过合法有效性审查，即必然符合“上位法优于下位法”（效力优先规则）。正如有学者指出的那样，在规章的适用上，体现出“合法性审查的缩限与冲突处理规则的同一”的特点。在法律适用中，法的位阶愈低，其对社会关系的调整就愈加具体和细致，因此法的适用应选取下位法予以适用。因而，到法律适用规则层面采用的应该是“适用优先规则”。

　　由“参照规章”规则进一步推演，学界有关讨论存在着将《行政诉讼法》第63条的有关规定认定为法律规范冲突情形下的法律适用规则，从而使得《行政诉讼法》中的“依据法律法规，参照规章”与《立法法》中的法律规范冲突解决规则成为并行且独立的法律规范冲突解决规则，造成了对法院在多规范情形下对规范选择适用权的宰制。

　　本质上而言，《行政诉讼法》第63条并不是在具体个案中进行法律适用的规则，其实际上是一个适用依据条款，解决的是抽象层面上某一规则是否有作为法院审理行政案件依据的资格问题。正如有学者所指出的那样，“审判依据，是指人民法院审理行政案件时，衡量具体行政行为是否合法的尺度。”从《行政诉讼法》的规定来看，法律、行政法规立博官网入口、地方性法规当然具有作为法院审理行政案件依据的资格，而规章若想获得作为法院审理行政案件依据的资格则必须通过合法有效性审查，只有通过审查方能获得被法院选择适用的资格，即成为“依据性”规范，法院应当适用。只有具备作为法院审理行政案件依据的资格才存在法院依据《立法法》之中法律适用规则对各规范进行选择适用的问题。因而，准确而言，《行政诉讼法》和《立法法》中的有关规定，并非两套平行、可互相替代的存在法律规范冲突情况下的法律适用规则。《行政诉讼法》更多解决的是可以作为法院审理行政案件依据的资格问题，其功能在于将其他规范排除出法院审理行政案件的依据范围之中。而《立法法》更多针对的是在具体案件中，存在多个具备作为法院审理行政案件的资格但相互冲突的法律规范情况下，究竟应当适用何种法律规范的问题。二者之间的关系如下图2：

　　1.对于法律、行政法规和地方性法规而言，二者当然具备作为法院审理行政案件的资格。因而，当法院在审判具体案件时，若是法律、行政法规和地方性法规对有关问题进行了规定，则进入到法院在本案中适用的规范集合之中去。

　　2.对于规章而言，只有经过了合法有效性审查之后，才能具备作为法院审理行政案件的资格，否则不具备作为法院审理行政案件依据的资格，直接导致在本案中不予适用，而无法进入到法院在本案中适用的规范集合之中，亦当然不存在法律规范的选择适用问题。

　　3.对于法院审理的行政案件，若是存在多个法律规范对其进行了规定，则进入到法院对多个具备资格的法律规范选择适用的环节。若是多个法律规范不存在规范冲突，则可以依据“适用优先”的原则，选择对于上位法予以细化的下位法作为审理行政案件的依据。当然，法院在审理过程中亦可同时援引上位法和下位法。若是多个法律规范存在规范冲突，则应该通过“上位法优于下位法”“特别法优于一般法”“新法优于旧法”等《立法法》中法律适用规则选择审理行政案件、判断行政行为合法性的规范。

　　4.值得进一步说明的是，之所以造成《行政诉讼法》和《立法法》之间有关规定混淆的原因在于二者具有一个重合的标准——“上位法优于下位法”。“上位法优于下位法”既是对规章合法有效性审查的标准之一，又是法律规范冲突情况下法律适用规则之一。对于规章而言，若是其通过合法有效性审查，则其具备作为法院审理行政案件依据的资格，进入到法律适用规则的时候，其当然满足“上位法优于下位法”这一效力规则。而法律、行政法规、地方性法规在进入法律适用规则的时候，并不当然满足“上位法优于下位法”这一效力规则，应当首先进行“下位法是否抵触上位法”的审查。若是下位法违反上位法，则法院应当适用上位法审理行政案件。若是下位法不违反上位法，通常而言，下位法规定更为详细，应当适用下位法（适用优先规则）。

　　5.适用资格审查阶段和法律适用阶段“上位法优于下位法”审查标准的重合，是否意味着《行政诉讼法》第63条中“参照规章”并不具备其独立价值。若是删除《行政诉讼法》第63条的规定，则法院在法律适用过程中由“适用资格问题”＋“法律适用问题”二阶变为了“法律适用问题”一阶。而在一阶的情况下，规章与法规同样需要经受“上位法优于下位法”等审查标准。笔者认为，在“上位法优于下位法”等审查标准视角下，“适用资格问题”与“法律适用问题”是合一的，规章通过适用资格审查，则意味着其通过了法律适用阶段的“上位法优于下位法”等审查标准的审查。二者的分野场域在于相较于法律法规，对规章所施加的审查更为严格。从法院对法律、行政法规、地方性法规以及规章的审查程度来看，法院对法律、行政法规、地方性法规的标准更多局限于“下位法不抵触上位法”“新法优于旧法”“特别法优于一般法”这一层面的审查，审查的标准仅限于合法性标准的一部分（例如不包括合法性标准中的制定程序合法）。而对于规章，除了上述合法性标准之外，还包括制定程序合法等合法性标准和规章不得存在“重大且明显”的瑕疵等合理性标准。从对法律规范间接审查的角度来看，对法律法规采取的是相对宽松的标准，而对于规章采取的是更为严格的标准。

　　依据上述逻辑，法院对于规范的选择适用可以普遍用于处理法律、行政法规、地方性法规以及规章之间的相互冲突。而进行“适用资格问题”与“适用规则问题”的区分，有助于理清法院在法律选择适用、司法审查甚至违宪审查中的应然定位，为法院在规范冲突情形下的行为边界提供分析框架，并为法院在具体场域下的功能、具体规则的伸缩提供“控制阀”，具体而言：

　　其一，为法院对法律规范选择适用权的行使扫清了部分障碍。长期以来，在行政案件审理过程中，《行政诉讼法》中关于“依据”与“参照”区分成为部分学者限制法院选择适用权的重要规范依据，并由行政案件拓展至所有案件。“适用资格问题”与“适用规则问题”的区分明晰了《行政诉讼法》中关于“依据”与“参照”区分的规范本质是适用资格层面的问题，而选择适用权是适用规则层面的问题，二者并不冲突。此种区分有助于弥合法院规范选择权在理论与实践上的分野，亦进一步明晰法院对规范的选择适用与法律、行政法规和地方性法规的“依据”地位并不冲突。

　　其二，有助于法院对不同层级规范进行不同程度标准的审查，形成“阶梯审查、统一适用”的格局。基于我国法院的宪制定位和司法职能的行使，法院对于不同层级规范应当适用不同的审查标准，或者赋予不同程度的尊重是现代司法的通行做法和学界的重要主张。有学者认为，《行政诉讼法》中“参照”与“依据”的区分意义在于揭示审查标准的强弱，或者尊重的程度。“适用资格问题”内含对规范的审查，通过“适用资格问题”前置于“适用规则问题”，一方面，缓解法院行使选择适用权的现实梗阻，另一方面，为法院对不同规范进行不同程度审查提供了场域。就我国法院行政案件审判的现状而言，在适用资格场域，对于法律、行政法规和地方性法规，法院不宜进行过多审查，若是涉及规范之间的冲突，则适用规范冲突解决规则进行选择适用即可。而对于规章以及行政规范性文件则可以进行更为严格的审查。若是未来随着司法审查制度改革的推进，则可以在适用资格场域对审查的范围和力度进行调整，例如，将地方性法规纳入合法有效性审查的范围，仅需在“适用资格问题”中增加对地方性法规的审查环节。因而，“适用资格问题”为我国当下政治架构中处境尴尬的法院司法审查工作的展开以及未来的拓展提供了很好的场域，以在动态的过程中发展法院对于规范的司法审查。

　　其三，有助于通过“适用资格问题”避免法院过当介入合宪性审查工作。部分学者以及实务人士无法接受法院享有对规范的选择适用权这一“当然”事实的重要原因在于法院适用上下位法冲突处理规则的实践蕴含着法院事实上拥有对法律法规进行司法审查乃至违宪审查的权力的内在逻辑。基于法院在我国宪制体制中的定位，法院进行合宪性审查在我国还存在理论和实践上的难题，亦不符合我国关于合宪性审查的制度构想。而在“适用资格问题”中，可以将宪法排除于法院审理案件的依据范围，从而避免法院介入合宪性审查之中。

　　与此同时，虽然本文更多局限于对行政案件审判依据和法律适用问题的探讨，且审判依据问题在不同类型案件中有着不同的考量标准，但是“适用资格问题”和“适用规则问题”的区分同样可以拓展其他类型案件的审理，为其分析提供基本框架。

　　为周延立博官网入口地理解法院规范选择适用的问题，有必要对关涉《立法法》中法律适用规则与《行政诉讼法》第63条的两个拓展性问题进行分析，其一为行政规范性文件作为法院审理行政案件的依据资格问题，其二，法律作为法院审理案件依据的适用问题。

　　在参照规章的逻辑语境之中，行政规范性文件作为法院审理行政案件的依据资格问题，所要解决的问题在于行政规范性文件能否成为认定诉争行政行为合法性的依据。在有关建议稿中，有学者主张将行政规范性文件纳入法院审理案件的依据范围之中，例如有学者在《行政诉讼法》（修改建议稿）中将法院审理依据范围界定为“人民法院审理行政案件，适用法律、法规和规章，在没有法律、法规和规章规定的前提下，行政规定可以参考适用。”对于行政规范性文件，《行政诉讼法》的规定集中体现于第53条第1款，“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”经审查，若是诉争行政行为所依据的行政规范性文件不具有合法性，则显然不能成为认定行政行为合法性的资格，亦难以进入到法律适用场域。问题在于若是诉争行政行为所依据的行政规范性文件具有合法性，是否应当肯定其具备了成为认定行政行为合法性的依据资格，从而进入到法律适用场域，并通常依据“适用优先”，使得行政规范性文件成为认定行政行为合法性的依据呢？笔者认为，基于“适用资格问题”与“适用规则问题”的区分，应当肯定经过合法性审查（从递进的角度，对于规范性文件的审查相较于规章应更为严格）的行政规范性文件应当基于其“合法性”闯关而获得作为认定行政行为合法的依据资格。理由在于：行政机关依据行政规范性文件包括两种情形：其一为规范性文件实则为法律、法规和规章的实施性规定或者实施细则，如有关行政裁量基准，肯定此类规范性文件的依据资格是对行政权的尊让，其二为规范性文件不存在直接的法律、法规或者规章依据，此种情形下，若是在规范性文件具有合法性的情形下，否定规范性文件的依据资格，不仅使得法院案件的审理陷入无法可依的情形，同样不契合现代行政国家下行政权广泛存在的现实需要。因而说，《行政诉讼法》第63条之“过”不在于“参照”和“依据”的区分，而在于对审理依据范围规定的不周延。

　　法律具有作为法院审理案件的依据资格自无疑问，问题主要存在于法院的选择适用权或者法律适用语境下法院对法律规范的审查限度上。学界多认为法院无权对法律进行选择适用。当然，学界的此种观点是以“下位法不抵触上位法”（法律抵触宪法）为视角。而未考虑法律与法律之间新法与旧法、特别法与一般法之间的冲突问题。应该肯定在法律与法律之间存在新法与旧法、特别法与一般法冲突的情形下，法院在行政案件中有权进行法律的选择适用。在行政案件的审理中，法院审理的核心在于被诉行政行为的合法性，其中行政行为合法的重要条件包括法律适用正确。若是行政行为所依据的法律，违反了“新法优于旧法”“特别法优于一般法”的冲突解决规则，自然属于法律适用错误。因而，在行政案件中法院对于法律的选择适用的核心问题在于法院能否以法律抵触宪法而认定法律在本案中不予适用，即宪法是否能够成为法院审理行政案件的依据。对于该问题的讨论涉及我国合宪性审查的问题，本文无意进行深入探讨，仅从宪法和法律上关于法院审理行政案件的依据范围出发进行分析，依照《宪法》第131条的规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权。问题在于此处的“法律”是否包含宪法？从《宪法》的文本来看，《宪法》文本明确并列使用了“宪法”和“法律”两个概念。因此，从文本表述上来看，“法律”不包括宪法而只包括法律，法院无权将宪法作为审理行政案件的依据。从学界的共识来看，学界多认为此处的“法律”不包括宪法。从司法实践来看，2008年“齐玉苓案”批复的废止表明，最高人民法院无意在案件中适用宪法。从《行政诉讼法》（2017年修订）的文本表述来看，仍然延续了法院审理行政案件依据法律、行政法规和地方性法规，参照规章的规定。从这个意义上来看，作为法律上位法的宪法目前并非法院审理行政案件的依据，不属于法院选择适用的范围。法院若是认为适用的法律抵触了宪法，且难以通过对法律的解释缓解此种冲突，则应层报最高人民法院，由最高人民法院依据《立法法》第46条的要求提请全国人大常委会解释或者依据《立法法》第99条规定，由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。无论哪一种途径，法院都需要等待全国人大常委会解释或者审查之后再选择是否适用法律作为认定被诉行政行为合法性的依据。

　　学界认为《立法法》中法律适用规则与《行政诉讼法》第63条之间关于法律适用的规定具有内在冲突这一观点源于对《行政诉讼法》第63条的误读。基于对《行政诉讼法》第63条立法沿革的考察，《行政诉讼法》第63条本质上是一个适用依据条款，解决的是某一规范是否具备作为法院认定诉争行政行为合法性依据的资格问题，而非解决存在多个规范依据情况下的适用问题。《行政诉讼法》第63条与《立法法》中法律适用规则二者之间是“适用资格问题”和“适用规则问题”的关系，“适用资格问题”是“适用规则问题”的前提。对于诸种规范而言，法律法规当然具备适用资格，而规章和规范性文件是否具备适用资格则需要经由法院的审查。

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